Con l’introduzione degli articoli relativi alla disciplina dei gruppi societari il legislatore ha finalmente preso atto di una pratica ampiamente diffusa nel panorama delle imprese moderne al fine di assicurare una maggiore tutela ai soci di minoranza o comunque non coinvolti direttamente nella gestione della società nonché dei creditori sociali che, a seguito di attività esercitate in conflitto di interesse, possano assistere al venir meno dell’integrità del patrimonio della società debitrice

1. Definizione di gruppo

Il legislatore si è tenuto a distanza dal dare una definizione di gruppo (per il motivo che, come ha precisato la relazione di accompagnamento al d.lgs 6/2003, è chiaro da un lato che le innumerevoli definizioni di gruppo esistenti nella normativa di ogni livello sono funzionali a problemi specifici ed è altrettanto chiaro che qualunque nuova nozione si sarebbe dimostrata inadeguata all’incessante evoluzione della realtà sociale, economica e giuridica)  preferendo concentrare la propria attenzione sui soggetti che esercitano l’attività di direzione e coordinamento.

Si è preferito, quindi, dare priorità al fatto dell’esercizio di una attività di controllo indipendentemente dal titolo e dagli strumenti giuridici utilizzati con l’unica presunzione di direzione e coordinamento (presunzione comunque semplice e quindi soggetta alla possibilità di prova contraria) nei casi di:

-  società o enti tenuti al consolidamento dei loro bilanci;

-  società legate da vincolo di controllo ai sensi dell’art. 2359 e quindi:

-  società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria;

- società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti ad esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria;

-  società che sono sotto l’influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.

Al di la delle ipotesi sopra menzionate l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento esula dalla nozione di controllo in senso tecnico ma aprono lo spiraglio a fattispecie diverse ove la partecipazione nella società soggetta potrebbe essere minoritaria, indiretta o, addirittura, inesistente.

All’interno degli articoli che disciplinano la direzione ed il coordinamento di società, pertanto, qualora si voglia utilizzare il termine gruppo, si dovrà essere consapevoli dell’assoluta labilità dei confini che tale riferimento di comodo ha.

2.        Ambito di operatività.

L’art. 2497 cod. civ., così come propostoci dal legislatore, risulta assolutamente indeterminato (non è chiaro se volutamente o meno) e solo in futuro prassi e dottrina potranno in qualche modo circoscrivere l’ambito di applicazione di tale norma e dare risposte allo stato non desumibili dalla lettera.

Tale vaghezza, infatti, pervade l’intera norma tanto che, al fine, ne rischia di essere invalidata l’effettiva possibilità di utilizzo, o, al contrario, di poter essere causa di frattura tra i soci che con qualsiasi pretesto possono appellarsi ad essa bloccando o comunque disturbando l’attività sociale.

2.1 Soggetti coinvolti

Nell’individuare i soggetti che esercitano l’attività di direzione e coordinamento, il legislatore, nella versione definitiva del testo, ha scelto di riferirsi solo a società ed enti.

E’ a loro che potrà essere imputata la responsabilità per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale.

E però vero che  il coinvolgimento di persone fisiche, ed in particolare viene da pensare agli effettivi beneficiari economici di società comunque sotto la loro influenza dominante, è comunque garantito dal secondo comma dell’art. 2497 che sancisce la responsabilità solidale di chiunque (e quindi anche di soggetti diversi da società o enti) abbia preso parte al fatto lesivo ossia abbia causato, permesso deciso azioni in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale.

2.2 Definizione di direzione e coordinamento

Poste le ragioni dell’assenza di una definizione di gruppo sopra descritte, è altresì vero che non è definito neanche cosa si intenda per direzione né per coordinamento lasciando aperta la porta ad ogni possibile ipotesi.

Ancorché siano stati previsti i meccanismi presuntivi di cui si è accennato sopra non è possibile determinare l’equazione controllo = direzione e coordinamento.

Il controllo formale, infatti è solo uno degli elementi (e come detto in precedenza, neanche necessario) che possono portare a rivelare la presenza di una situazione di direzione e coordinamento ma nulla più di questo Il legislatore ha espressamente previsto che direzione e coordinamento e influenza dominante non siano sinonimi: ma quindi cosa è direzione e cosa è coordinamento?

Senza imbarcarsi in lunghe dissertazioni in merito, per direzione si intende, tradizionalmente, il vertice delle funzioni organizzative di una azienda; parrebbe, quindi, di poter essere in presenza di un’attività di direzione in presenza di una serie rilevante di atti decisionali sistematici ed imposti da soggetti diversi rispetto all’organigramma interno.

Rimane peraltro il dubbio nel caso in cui la direzione possa scomporsi nelle sue più classiche forme: generale, amministrativa, finanziaria, … se sia sufficiente una sola di queste forme a definire la direzione ai sensi della norma in oggetto o deve intendersi un qualche cosa di più generico (e quindi anche più indefinibile)

Il coordinamento in sé pone minori problemi di definizione.

Esso può riferirsi a chi esercita direttamente l’attività di direzione o anche a chi la svolga nell’interesse altrui (la norma lo prevede).

Si porranno, però, problemi sull’effettivo esercizio e sulla sua dimostrabilità in caso di inesistenza di impegni formali di previsione o esclusione.

Anche in questo caso a prassi e giurisprudenza toccherà fare la propria parte.

2.3 Principi di corretta gestione

La norma in questione, infine, è stata inserita nell’ordinamento al fine di tutelare i soci non direttamente coinvolti nella gestione della società da fatti che violino i corretti principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale.

Tale condizione, infatti, è essenziale per l’ammissibilità dell’azione ma, come già lamentato per altri versi, il legislatore non ha dato una impronta chiara in merito lasciando nell’indeterminatezza il concetto.

Anche in questo caso prassi e giurisprudenza dovranno segnare le linee guida interpretative con il rischio di vedere piegare la norma su interessi particolari a seconda degli attori e senza alcuna certezza precostituita.

3.      Pubblicità

L’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento, per quanto poco definibile essa sia, è soggetta a obblighi di pubblicità e trasparenza.

In particolare tali obblighi, a carico dalla società soggetta alla attività di direzione e coordinamento, sono:

-          Obbligo di indicazione negli atti e nella corrispondenza della società del soggetto che esercita l’attività di direzione e coordinamento;

-          Iscrizione, a carico degli amministratori della società soggetta a direzione e coordinamento, della società o ente che la esercita presso un apposita sezione del registro delle imprese (ma non è previsto un termine entro cui tale adempimento debba avere luogo né le eventuali sanzioni relative all’inadempimento);

-          I dati essenziali del bilancio della società o ente che esercita l’attività di direzione e coordinamento (ma anche qui manca una precisa indicazione in merito all’essenzialità) devono essere riportati nella nota integrativa della società che ne è soggetta.

Nella relazione sulla gestione, inoltre, gli amministratori devono indicare i rapporti intercorsi con chi esercita l’attività di direzione e coordinamento e con le altre società soggette nonché l’effetto dell’impresa ed i suoi risultati (sulla cui difficoltà di applicazione pratica, soprattutto in realtà di non grande dimensione, lasciamo intendere). La relazione sulla gestione, inoltre, dovrà riportare le ragioni e gli interessi e le motivazioni, analiticamente dettagliate, che hanno portato a decisioni della società soggetta ad attività di direzione e coordinamento quando influenzate dal soggetto che la esercita.

4.        Effetti

La pubblicità prescritta costituisce un primo baluardo a tutela degli interessi dei soci di minoranza e, in generale, di tutti quei soggetti non direttamente coinvolti nell’amministrazione della società.

Il mancato esercizio delle forme di pubblicità non impedisce comunque agli interessati il diritto all’azione di responsabilità così come disciplinata dall’art. 2497 cod. civ.

La norma, infatti, prevede la responsabilità della società o dell’ente che esercita attività di direzione e coordinamento  nei confronti:

-          dei soci per il pregiudizio arrecato alla redditività alla redditività ed al valore della partecipazione;

-          dei creditori sociali per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio sociale.

L’azione risarcitoria nei confronti di chi esercita l’attività di direzione e coordinamento, peraltro, incontra un limite nel terzo comma dell’art 2497 cod. civ. che prescrive come questa possa essere esperita solamente se socio o creditore non siano stati soddisfatti dalla società soggetta all’attività stessa.

In pratica si dovrà attendere una sentenza passata in giudicato prima di poter partire all’attacco del vero responsabile del depauperamento sociale e, con i tempi della giustizia a cui ormai siamo abituati, il rischio è quello di non poter vedere soddisfatta la propria richiesta se non dopo lungo tempo.

Il socio di società soggetta ad attività di direzione e coordinamento ha, in taluni casi, possibilità di recedere dalla società vedendo in tal modo liquidata la propria partecipazione.

In particolare l’art. 2497 quater attribuisce tale possibilità:

- quando la società o l’ente che esercita attività di direzione e coordinamento ha deliberato (modificando così facendo il livello di rischio dell’investimento):

·    una trasformazione che implica il mutamento del suo scopo sociale (si tratta, in pratica, delle cosiddette trasformazioni eterogenee di cui agli artt. 2500 septies e octies cod. civ.);

·    una modifica del suo oggetto sociale consentendo l’esercizio di attività che alterino in modo sensibile e diretto le condizioni economiche e patrimoniali della società soggetta a direzione e coordinamento (anche se in questo caso sorgeranno notevoli problemi interpretativi  e potrebbe essere difficile la possibilità di prova in merito all’alterazione delle condizioni economiche e patrimoniali in assenza di un esplicito riferimento normativo)

-          quando a favore del socio (intendendosi solo un determinato socio e non genericamente uno tra i soci di minoranza) sia stata pronunciata, con decisione esecutiva, condanna di chi esercita attività di direzione e coordinamento ai sensi dell’art. 2497 (la norma, in tale caso, prevede che il diritto di recesso debba essere esercitato per l’intera partecipazione escludendo, pertanto, un esercizio parziale);

-          all’inizio ed alla cessazione dell’attività di direzione e coordinamento quando ne deriva un’alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento (salvo che non si tratti di società quotate o quando sia promossa un’o.p.a. )

5.        Finanziamenti nell’attività di direzione e coordinamento

La riforma del diritto societario ha posto una particolare attenzione alle operazioni di finanziamento infra-gruppo.

In tema di finanziamento delle srl il legislatore ha inserito, all’art. 2467 cod. civ., un’apposita norma che viene richiamata in toto all’interno del capo IX in tema di direzione e coordinamento delle società.

In sostanza viene previsto che i rimborsi dei finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento o da altri soggetti ad essa sottoposti siano postergati rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuti nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, dovranno essere restituiti.

6.        Considerazioni conclusive

L’impianto normativo in tema di direzione e coordinamento ha il merito di introdurre nella nostra legislazione degli strumenti di tutela, organicamente raccolti nel capo IX, per chi, soci di minoranza e creditori, ha stretti rapporti con la società ma non può influire direttamente sulla sua gestione.

La disciplina dettata in materia, peraltro, non esaurisce le fattispecie e le problematiche che nella pratica possono verificarsi e, per la costante vaghezza nei termini, esiste il rischio che l’auspicata tutela degli interessi esterni possa trovare numerosi ostacoli sulla propria strada.

Studio Legale Galanti Gelfi Meriggi & Partners

LombardConsulting

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