L’approvazione definitiva da parte del Consiglio dei Ministri in data 10 giugno 2005 del Decreto Legislativo n. 122 in attuazione della Legge Delega n. 210 del 2 agosto 2004, entrato in vigore  il giorno 21 luglio 2005, ha rivoluzionato completamente il panorama del mercato immobiliare prevedendo, per la prima volta, una serie di garanzie atte a tutelare i privati cittadini che intendono acquistare un immobile direttamente dall’impresa costruttrice.

La ratio del predetto decreto è da ricercarsi nella ormai pressante esigenza di fornire agli acquirenti strumenti adeguati a tutelare i capitali investiti nell’eventualità di una procedura di crisi aperta nei confronti dell’impresa costruttrice; spesso, in passato, numerosi privati cittadini hanno perso ingenti capitali versati alle imprese costruttrici poi fallite, senza aver avuto alcuna possibilità di recuperare le somme loro spettanti.

I Soggetti interessati dalla normativa e la definizione della “situazione di crisi”

Al fine di un corretto approccio all’analisi ed alla comprensione del decreto, è opportuno individuare quali sono le categorie di soggetti interessati e più specificamente cosa si intenda per “acquirente”, “costruttore”, “situazione di crisi” e “immobile da costruire”.

a) Per “acquirente” dovrà intendersi “la persona fisica che sia promissaria acquirente o che acquisti un immobile da costruire, ovvero che abbia stipulato ogni altro contratto, compreso quello di leasing, che abbia o possa avere per effetto l’acquisto o comunque il trasferimento non immediato a sé o a un proprio parente in primo grado, della proprietà o della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire, ovvero colui il quale, ancorché non socio di una cooperativa edilizia, abbia assunto obbligazioni con la cooperativa medesima per ottenere l’assegnazione in proprietà o l’acquisto di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire per iniziativa della stessa”.

Suscita qualche perplessità il fatto che, all’interno della categoria degli acquirenti, si faccia menzione unicamente delle persone fisiche; se appare pacifico che fra esse possa rientrare anche l’imprenditore individuale, è da escludersi che la normativa possa essere estesa alle società, siano esse di persone o di capitali, oltre che alle fondazioni e agli enti no profit.

Non è ben chiaro il motivo di questa distinzione operata dal Legislatore Delegato, infatti anche le società necessitano, a tutela dei propri capitali investiti, di strumenti adeguati al fine di ottenere la protezione necessaria; resta pertanto auspicabile un successivo intervento mirato ad eliminare questa disparità di trattamento.

b) Per “costruttore”, invece, si intende “l’imprenditore o la cooperativa edilizia che promettano in vendita o vendano un immobile da costruire, ovvero che abbiano stipulato ogni altro contratto, compreso quello di leasing, che abbia o possa avere per effetto la cessione o il trasferimento non immediato in favore di un acquirente della proprietà o della titolarità di un diritto reale di godimento su un immobile da costruire, sia nel caso in cui l’immobile venga edificato direttamente dai medesimi, sia nel caso in cui la realizzazione della costruzione sia data in appalto o comunque eseguita da terzi”.

c) Sempre l’articolo 1 del decreto definisce “situazione di crisi” la situazione che ricorre nei casi in cui il costruttore sia sottoposto ad esecuzione immobiliare  avente ad oggetto l’immobile in costruzione, fallimento, amministrazione straordinaria, concordato preventivo e liquidazione coatta amministrativa.

d) Anche la definizione di “immobile da costruire” risulta alquanto problematica. Il decreto infatti afferma che viene considerato immobile da costruire l’immobile per il quale “sia stato richiesto il permesso di costruire e che sia ancora da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità”.

La definizione appena riportata non prende in considerazione un’altra situazione parimenti meritevole di tutela, ovvero quella in cui il permesso di costruire oltre ad essere stato richiesto sia stato anche rilasciato; non si comprende il motivo per cui tale previsione non sia stata presa in considerazione dal momento che anche in questa particolare situazione l’impresa costruttrice potrebbe versare in stato di crisi con pregiudizio dei capitali investiti dagli acquirenti.

Pertanto è auspicabile un intervento da parte del Legislatore o della giurisprudenza al fine eliminare tale disparità di trattamento estendendo le tutele previste dal decreto a tutte le possibili situazioni.

I principali strumenti di tutela previsti dal decreto

Dopo aver inquadrato ed analizzato l’articolo 1 della normativa riguardante le definizioni contenute nel decreto, è necessario sviluppare le tematiche concernenti gli strumenti atti a tutelare gli acquirenti degli immobili.

Tale scopo, negli intenti del Legislatore dovrà essere raggiunto mediante:

- il rilascio obbligatorio di fideiussione all’atto di stipula del contratto;

- il rilascio obbligatorio di polizza assicurativa da parte del costruttore al fine di garantire la costruzione da eventuali vizi;

- l’indicazione tassativa degli elementi costituenti il contratto preliminare;

- l’istituzione di un fondo di garanzia a tutela degli acquirenti già coinvolti nelle situazioni di crisi delle imprese costruttrici;

- dei limiti all’esperibilità dell’azione revocatoria fallimentare.

a) Fideiussione obbligatoria

L’articolo 2 comma I del decreto in esame prevede che “all’atto della stipula di un contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di un altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità, ovvero in un momento precedente, il costruttore è obbligato, a pena di nullità che può essere fatta valere unicamente dall’acquirente, a procurare il rilascio e a consegnare all’acquirente una fideiussione, anche secondo quanto previsto dall’articolo 1938 C.C., di importo corrispondente alle somme ed al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere dall’acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento”.

Ad una prima lettura dell’articolo in esame, l’attenzione deve essere rivolta nei confronti della previsione di nullità del contratto che non contenga la previsione del rilascio della fideiussione da parte del costruttore; la norma, infatti afferma che la nullità può essere fatta valere unicamente dalla parte acquirente e ciò in palese contrasto con i dettami privatistici secondo i quali la nullità di un contratto può essere fatta valere da chiunque abbia un interesse in quel determinato rapporto giuridico.

In mancanza di strumenti interpretativi certi, a causa della recentissima approvazione del decreto, ci si potrebbe domandare se nei contratti che abbiano ad oggetto la compravendita o il trasferimento di altro diritto reale di godimento  su immobili da costruire sia possibile inserire una clausola che preveda la rinuncia, da parte dell’acquirente, a far dichiarare la nullità del contratto in mancanza di fideiussione rilasciata dal costruttore; se così fosse la normativa in esame potrebbe essere agevolmente superata in fase di stipula del contratto, il che, francamente, suscita non poche perplessità.

A ciò deve aggiungersi che i primi commenti a tale articolo hanno evidenziato ulteriori problematiche in merito al rilascio obbligatorio della fideiussione da parte del costruttore.

In primo luogo è stato evidenziato, come ovvio, che la fideiussione garantirà unicamente le somme versate non in modo “ufficiale” dagli acquirenti; da ciò si evince come la garanzia fideiussoria avrà tanta più efficacia, quanto più gli acquirenti e i costruttori abbandoneranno l’ormai diffusa e consueta prassi dei pagamenti “non ufficiali”.

Ma probabilmente le maggiori perplessità sorgono nel momento in cui si considera la natura e il campo di applicazione della garanzia stessa.

Per ciò che concerne la natura sembra pacifico che la fideiussione prevista dal decreto non sia a prima richiesta. In ragione di ciò il fideiussore non sarà obbligato a pagare la somma garantita alla semplice richiesta da parte dell’acquirente, ma potrà sollevare allo stesso ogni tipo di contestazione che avrebbe potuto sollevare all’acquirente il costruttore principale. Al fine di chiarire meglio tale aspetto è possibile presentare un esempio: dal momento che la garanzia fideiussoria è valida unicamente se è valido il rapporto contrattuale che ne è il presupposto, sarebbe sufficiente, da parte del fideiussore, un contestazione in merito alla validità del contratto stipulato con il costruttore per rendere vana ogni ragione del creditore.

Inoltre la fideiussione opererà come garanzia solamente in tassative ipotesi elencate all’articolo 3 comma 2 del decreto, ovvero:

·         Trascrizione del pignoramento relativo all’immobile oggetto del contratto

·         Pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento o del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa

·         Presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo

·         Pubblicazione della sentenza che dichiara lo stato di insolvenza o, se anteriore, del decreto che dispone la liquidazione coatta amministrativa o l’amministrazione straordinaria

Permangono, purtroppo, altri ambiti in cui il compratore non gode della tutela da parte dell’ordinamento; fra questi è possibile ricordare l’eventualità in cui il costruttore venda l’immobile ad una pluralità di acquirenti, oppure quella in cui sempre il costruttore non rispetti i tempi di consegna o gli impegni presi nel capitolato lavori. In simili situazioni, allo stato, l’unico rimedio possibile per il compratore sarà la consueta azione per il risarcimento del danno con gli inevitabili ed ingenti costi in termini di tempo e denaro che questa comporta.

Ulteriori perplessità residuano in capo alla recente possibilità di rilasciare fideiussioni concessa anche agli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 1 settembre 1993 n. 385; tale aspetto, infatti, potrebbe generare in futuro situazioni “pericolose” dal punto di vista patrimoniale, in quanto detti soggetti potrebbero rilasciare fideiussioni senza essere in possesso di riserve di denaro sufficienti per coprire le somme per le quali la garanzia è stata prestata.

b) Polizza assicurativa

La seconda novità di rilievo, introdotta dall’articolo 4 del decreto, è rappresentata dalla previsione dell’obbligatorietà del rilascio da parte del costruttore di una polizza assicurativa di durata decennale che copra gli eventuali vizi di costruzione; i dieci anni di durata della polizza decorrerebbero, secondo quanto disposto dal comma 1 del decreto in esame, dalla data di ultimazione dei lavori. Tale indicazione, però, appare piuttosto vaga, non essendo stabilito cosa effettivamente debba intendersi per lavoro ultimato, rimettendo con ogni probabilità alle parti l’individuazione di tale momento temporale e creando così i presupposti per possibili contestazioni successive.

L’articolo 4, inoltre, si presenta lacunoso anche in ordine alla quantificazione del valore della polizza; nulla infatti viene stabilito in merito ai valori per cui prestare l’assicurazione, ne tanto meno viene sancito un parametro di congruità alla stessa.

In linea teorica, quindi, si potrebbero verificare casi di stipulazione della polizza assicurativa per valori manifestamente inadeguati, vanificando quindi lo spirito e la finalità della norma.

Dopo aver analizzato i sopraindicati punti a e b sorge spontaneo domandarsi quali saranno gli effetti, sotto il profilo finanziario, dell’obbligo di rilasciare una fideiussione ed una polizza assicurativa a tutela dell’acquirente; con ogni probabilità l’introduzione di questi strumenti di tutela determinerà inevitabili aumenti a carico dei compratori, i quali vedranno lievitare i prezzi degli immobili. Probabilmente i tempi non sono ancora maturi per trarre conclusioni definitive e sarà quindi necessario osservare come agiranno rispettivamente le associazioni dei consumatori e quelle che raggruppano i costruttori edili.

c) Elementi essenziali del contratto preliminare

Un ulteriore passo avanti nel percorso verso la piena tutela degli acquirenti di immobili da costruire o non ancora ultimati è rappresentato dall’articolo 6 del decreto in esame, articolo che contiene analiticamente i requisiti del contratto preliminare di compravendita. Nonostante il tenore letterale della norma riporti i termini “deve contenere….”, non viene specificato dal Legislatore Delegato se la mancanza anche solo di uno dei requisiti comporti la nullità o meno del contratto preliminare.

Si può tuttavia fondatamente ritenere che la nuova norma, individuando l’obbligatorietà dell’inserimento nei contratti diretti all’acquisto della proprietà o di altro diritto reale di godimento sugli immobili da costruire, integri nella sostanza i requisiti del contratto previsti dall’articolo 1325 C.C. e quindi, la mancata osservanza delle nuove disposizioni ben potrebbe configurare un’ipotesi di assenza nel contratto di quegli elementi essenziali previsti ex lege con conseguente e possibile declaratoria di nullità dei rapporti contrattuali privi di detti elementi, secondo la previsione dell’articolo 1418 C.C.

Purtroppo anche in questo caso il Legislatore non è stato sufficientemente chiaro e sarà quindi la successiva elaborazione giurisprudenziale della norma a dare indicazioni più precise. Comunque, indipendentemente da ogni possibile dubbio sarà obbiettivamente opportuno accertare che i contratti oggetto delle nuove disposizioni vengano predisposti nell’osservanza delle previsioni dell’articolo 6 delle nuove disposizioni.

Gli elementi previsti dalle nuove disposizioni sono i seguenti:

* Indicazioni previste dall’articolo 2659 comma 1 C.C. in materia di trascrizione e di indicazione dell’immobile ipotecato
* La descrizione dell’immobile e di tutte le pertinenze di uso esclusivo oggetto del contratto
* Gli estremi di eventuali atti di obbligo e convenzioni urbanistiche stipulati per l’ottenimento dei titoli abitativi alla costruzione e l’elencazione dei vincoli previsti
* Le caratteristiche tecniche della costruzione, con riferimento alla struttura portante, alle fondazioni, alle tamponature, ai solai, alla copertura, agli infissi ed agli impianti
* I termini massimi di esecuzione dei lavori
* L’indicazione del prezzo complessivo da corrispondersi in denaro o il valore di ogni altro corrispettivo con l’indicazione dei termini e delle modalità di pagamento e l’indicazione dell’importo dell’eventuale somma da versarsi a titolo di caparra
* Gli estremi della fideiussione
* L’eventuale indicazione di ipoteche o trascrizioni pregiudizievoli di qualsiasi tipo sull’immobile con la specificazione del relativo ammontare, del soggetto in favore del quale risultano emesse e del titolo in base al quale sono state emesse
* Gli estremi del permesso di costruire o della sua richiesta qualora questo non sia ancora stato rilasciato, nonché di ogni altro titolo, denuncia o provvedimento abilitativi alla costruzione
* Eventuale indicazione dell’esistenza di imprese appaltatrici con l’indicazione dei relativi nominativi e dati

Sono altresì previsti obbligatoriamente i seguenti allegati

·         Il capitolato contenente le caratteristiche dei materiali da utilizzarsi, individuati anche solo per tipologie, caratteristiche e valori omogenei, nonché l’elenco delle rifiniture e degli accessori concordati fra le parti

·         Gli elaborati del progetto in base al quale è stato richiesto o rilasciato il permesso di costruire o l’ultima variazione del progetto originario, limitatamente alla rappresentazione grafica degli immobili oggetto del contratto, delle relative pertinenze esclusive e delle parti condominiali

d) Fondo di solidarietà

Il Legislatore Delegato ha inoltre preso in considerazione quanti in passato abbiano assistito al fallimento dell’impresa venditrice senza poter recuperare alcunché del capitale investito; gli articoli da 12 a 18 del decreto di attuazione prevedono infatti l’istituzione di un Fondo di solidarietà per gli acquirenti di immobili da costruire al quale potrà aderire l’acquirente la cui impresa costruttrice e venditrice versi in situazione di crisi non conclusa alla data del 31 dicembre 1993 o non ancora aperta in data successiva all’emanazione del decreto in esame. Il Fondo sarà articolato in sezioni territoriali autonome e trarrà la propria alimentazione da un contributo obbligatorio a carico del costruttore e che verrà versato al Fondo dal soggetto che rilascerà la fideiussione così come previsto dall’articolo 17.

Pertanto gli acquirenti in possesso dei requisiti di cui all’articolo 13 del decreto in esame potranno finalmente  avere la speranza di vedere tutelate anche se in parte delle situazioni giuridiche e patrimoniali che fino ad ora versavano in una condizione di notevole pregiudizio.

e) Limiti all’esperibilità dell’azione revocatoria fallimentare

Da segnalare è altresì l’articolo 10 del decreto legislativo in esame che apporta sostanziali modifiche alla disciplina della revocatoria fallimentare relativa ai trasferimenti di proprietà o di altro diritto reale di godimento sugli immobili da costruire.

Secondo detto articolo, tali atti, se posti in essere al giusto prezzo da valutarsi alla stipula del preliminare, sono esclusi dall’azione revocatoria fallimentare; tuttavia tale esclusione è soggetta alla condizione della sussistenza dell’impegno da parte dell’acquirente, nell’ambito del preliminare, di “… stabilire, entro 12 mesi dall’acquisto o dall’ultimazione degli stessi (lavori di edificazione) la residenza propria o dei suoi parenti o affini entro il terzo grado….”.

Anche tale norma presenta alcuni profili di incertezza; in primo luogo non è di agevole comprensione cosa si debba intendere per “impegno”. Non è chiaro infatti se sia sufficiente da parte dell’acquirente un impegno formale all’atto della stipula del preliminare oppure se questo impegno debba effettivamente tradursi in un comportamento concreto al fine di evitare l’azione revocatoria fallimentare.

Inoltre non è ben chiaro il motivo per cui la norma in esame prenda in considerazione solamente una ristretta casistica di soggetti, tralasciando, ad esempio, tutti coloro che intendono acquistare una seconda casa. Costoro infatti potrebbero, in linea teorica, rivendicare la tutela offerta dall’articolo 10 del decreto in esame.

Una ulteriore novità è data dal secondo comma dell’articolo 10 il quale sancisce il principio che sono parimenti sottratti all’azione revocatoria fallimentare i pagamenti dei premi e delle commissioni relativi ai contratti di fideiussione e di assicurazione di cui agli articoli 3 e 4 qualora effettuati nell’esercizio dell’attività di impresa nei termini d’uso.

Con questa breve analisi del Decreto Legislativo in attuazione della Legge Delega n. 210 del 2 agosto 2004 si è cercato di fornire una prima e sintetica visione il più possibile critica, oggettiva e chiarificatrice di una normativa decisamente innovativa per il mercato immobiliare.

Ciò che si presenta agli occhi degli addetti ai lavori è senza dubbio un testo che offre notevoli spunti di riflessione ma che, senza dubbio, necessiterà di interventi legislativi o giurisprudenziali successivi al fine di essere meglio chiarito nelle parti in cui ancora troppe sono le incertezze di carattere interpretativo.

Residuano, al fine di un’analisi completa della normativa in esame, alcune tematiche concernenti l’obbligo di cancellazione o frazionamento dell’ipoteca, i quali saranno oggetto di approfondimento in una successiva circolare.

STUDIO LEGALE GGM                                              LOMBARD CONSULTING