Con la legge finanziaria 2007 il governo è intervenuto nuovamente sulle norme in tema di appalto di opere e servizi previste dal D.Lgs n.276/2003 attuativo della riforma Biagi. Ricordiamo che l’appalto si distingue dalla somministrazione di lavoro (ex appalto di manodopera) per l’organizzazione dei mezzi necessari e per l’assunzione del rischio di impresa da parte dell’appaltatore. In relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, anche il solo esercizio da parte dell’appaltatore  del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati può integrare il requisito essenziale della “organizzazione dei mezzi” previsto dalla norma sopra  richiamata (art.29, comma 1, del D.Lgs. n.276/2003).

Nel sistema introdotto dal D.Lgs n.276/2003, la legittimità dell’appalto, che potremo definire “appalto genuino” per distinguerlo dalla somministrazione di lavoro, non dipende più, come in passato (Legge n.1369/1960), dal possesso dei mezzi di produzione (capitali, macchine ed attrezzature) in capo all’appaltatore. Assume invece rilievo l’elemento dell’organizzazione dei mezzi, che si deve estrinsecare nell’esercizio di un reale ed effettivo potere organizzativo e direttivo da parte dell’appaltatore nei confronti del personale utilizzato. In definitiva, l’appaltatore deve essere un vero e proprio imprenditore, non un semplice intermediario. L’appalto privo dei suoi essenziali requisiti espone il committente e l’appaltatore/intermediario sia alla sanzione penale dell’ammenda che alla sanzione amministrativa pecuniaria prevista per la somministrazione vietata. Al riguardo, ricordiamo che oggi la somministrazione di lavoro è lecita a determinate condizioni (artt.20 e 21 D.Lgs. n.276/2003), al di fuori delle quali la stessa è invece vietata e punita come reato (art.18 D.Lgs. n.276/2003).

L’art.29, comma 2, del D.Lgs n.276/2003 in vigore prima della legge finanziaria 2007 stabiliva che, in caso di appalto di opere o servizi, il committente, imprenditore o datore di lavoro esercente un’attività di impresa o professionale, era obbligato in solido solo con l’appaltatore, ed entro il limite di un anno dalla cessazione dell’appalto, per la corresponsione dei trattamenti retributivi e dei contributi previdenziali dovuti ai lavoratori utilizzati nell’appalto. Tale disposizione non si applicava qualora il committente fosse una persona fisica che non esercitava un’attività di impresa o professionale (art. 29, comma 3-ter, del D.Lgs. n.276/2003).

Successivamente, con l’entrata in vigore della legge Bersani, la responsabilità solidale fra committente e appaltatore è stata estesa anche alle ritenute fiscali sui compensi dei lavoratori utilizzati nell’appalto (art.35, comma 34, della legge n.248/2006). La legge Bersani prevede anche altre rilevanti disposizioni, non ancora in vigore, in tema di: (a) responsabilità solidale dell’appaltatore con il subappaltatore per il versamento delle ritenute fiscali, dei contributi previdenziali e assicurativi dei dipendenti del subappaltatore; (b) limitazione della responsabilità solidale suddetta fino all’ammontare del corrispettivo dovuto dall’appaltatore al subappaltatore;  (c) esclusione della responsabilità solidale stessa in caso di acquisizione e verifica da parte dell’appaltatore della documentazione attestante l’esecuzione da parte del subappaltatore degli adempimenti fiscali, previdenziali ed assicurativi connessi con le prestazioni di lavoro dipendente concernenti l’opera, la fornitura o il servizio affidati, con possibilità per l’appaltatore di sospendere il pagamento del corrispettivo fino all’esibizione da parte del subappaltatore di detta documentazione; (d)  possibilità del committente di  sospendere ex lege il pagamento del corrispettivo dovuto all’appaltatore fino all’esibizione della documentazione attestante l’assolvimento da parte dell’appaltatore degli adempimenti di legge connessi alle prestazioni di lavoro dipendente concernenti l’opera, fornitura o servizio affidati (art.35, commi 28,29,30 e 32, Legge n.248/2006).

Tuttavia, come già accennato, l’entrata in vigore di tali disposizioni è stata differita al momento della successiva emanazione (ad oggi non ancora avvenuta) del decreto ministeriale di attuazione.

Nel contesto normativo appena descritto è da ultimo intervenuta la legge finanziaria 2007, in vigore dal 1° gennaio 2007, prevedendo la responsabilità solidale del committente imprenditore o datore di lavoro non solo con l’appaltatore, ma anche con ciascuno degli eventuali ulteriori subappaltatori, ed entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, per quanto concerne i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti per il personale impiegato nell’appalto e nell’eventuale subappalto (v. art.1, comma  911, Legge n.296/2006). Inoltre, la legge stessa è intervenuta anche sul fronte della sicurezza sul lavoro stabilendo che, sempre con decorrenza dal 1° gennaio 2007, l’imprenditore committente risponde in solido con l’appaltatore, e con ciascuno degli eventuali ulteriori subappaltatori, per tutti i danni non indennizzabili dall’INAIL e, cioè, i danni che comportano un’invalidità inferiore al 6 %, il danno biologico differenziale che supera il danno biologico INAIL e l’eventuale danno morale conseguente alla violazione, di rilevanza penale, delle norme sulla sicurezza del lavoro  (art.1, comma 910, Legge n.296/2006).

Considerate le novità appena sopra richiamate, peraltro introdotte in modo poco organico, e le pesanti ripercussioni che possono derivare dalla responsabilità solidale, le imprese, che sempre più spesso ricorrono all’esternalizzazione di attività o processi aziendali (outsourcing) per esigenze  di flessibilità e di riduzione dei costi fissi, dovranno porre massima attenzione nella scelta dei fornitori, nella disciplina dei relativi rapporti contrattuali,  nella verifica dell’esecuzione degli adempimenti retributivi, contributivi, assicurativi e fiscali e nella richiesta della documentazione attestante la corretta esecuzione degli adempimenti stessi.  I mezzi a cui le imprese possono  ricorrere  per esternalizzare attività o processi produttivi sono vari: oltre all’appalto d’opera o servizi, la somministrazione di lavoro  o anche  la combinazione fra trasferimento di ramo d’azienda e appalto, nel caso in cui  l’alienante poi stipuli con l’acquirente un separato e collegato  contratto di appalto, da eseguirsi utilizzando il ramo d’azienda ceduto (art.2112, ultimo comma cod. civ.).

Visti e considerati i rischi a cui il committente si espone in caso di non corretto adempimento degli obblighi retributivi, contributivi, assicurativi e fiscali da parte dei suoi ausiliari (appaltatore ed eventuale subappaltatore),  è ipotizzabile che acquisti maggiore appeal per le imprese il ricorso alla somministrazione di lavoro a tempo indeterminato (destinato  cioè a soddisfare esigenze stabili) da parte di agenzie del lavoro autorizzate, anche per le garanzie patrimoniali e finanziarie che le stesse devono per legge offrire. Tale contratto può essere infatti utilizzato per l’affidamento di varie attività accessorie, estranee rispetto al core business dell’impresa, ad esempio i servizi di pulizia, custodia e portineria, i servizi di trasporto di macchinari e merci, di gestione di call-center, di gestione, ricerca e selezione del personale, ecc.

Mentre, in caso di ricorso al contratto di appalto, l’esigenza del committente di tutelarsi nei confronti dell’appaltatore, e dell’eventuale subappaltatore, può essere soddisfatta mediante la previsione di specifiche e articolate clausole di garanzia che attribuiscano al committente il diritto di verificare periodicamente l’adempimento degli obblighi di legge, di condizionare il pagamento del corrispettivo dovuto all’appaltatore alla previa dimostrazione della corretta esecuzione degli adempimenti stessi, e che prevedano appositi rimedi e cautele in caso di inosservanza dei suddetti obblighi.

ADDENDUM  RESPONSABILITA’ SOLIDALE

Come accennato nell’articolo pubblicato in questa pagina, la novità più rilevante introdotta dalla  legge finanziaria 2007 in tema di appalto di opere e servizi consiste nell’estensione all’intera filiera produttiva, compreso l’eventuale subappaltatore,  quale ausiliario dell’appaltatore, della responsabilità solidale del committente per il versamento delle ritenute fiscali e dei contributi previdenziali e assicurativi obbligatori dovuti sia dall’appaltatore che dal subappaltatore per i loro dipendenti. La responsabilità solidale comporta che, in caso di azione diretta da parte dei dipendenti dell’appaltatore e/o del subappaltatore,  ovvero degli enti impositori, previdenziali o assistenziali, azione da esercitarsi entro il termine di decadenza di due anni dalla cessazione dell’appalto,  il committente possa essere chiamato a rispondere per l’intero di dette omissioni, senza alcun limite.

In tal caso il committente che adempia all’obbligazione solidale in luogo dell’appaltatore o del subappaltatore, ha a sua volta azione di regresso verso questi ultimi per ottenere il rimborso della parte da ciascuno dovuta, riferita alle prestazioni di lavoro dei propri dipendenti impiegati nell’esecuzione dell’opera o servizio affidati.

E’ quindi necessario che il committente pretenda adeguate tutele a livello contrattuale per i possibili inadempimenti dell’appaltatore e/o del subappaltatore.

ADDENDUM SOMMINISTRAZIONE

Il contratto di somministrazione a tempo indeterminato,  destinato a soddisfare esigenze stabili (c.d. staff leasing)  può in molti casi costituire una valida alternativa rispetto all’appalto per affidare all’esterno attività o processi aziendali non costituenti il core business dell’impresa.

Tale contratto ha il vantaggio innanzitutto di poter essere perfezionato esclusivamente con agenzie per il lavoro, che per poter svolgere l’attività di somministrazione di manodopera devono possedere specifici requisiti giuridici e finanziari (art.5 Dlgs 276/2003) ed essere iscritte ad un apposito albo. La somministrazione di manodopera a tempo indeterminato,  possibile per lo svolgimento delle attività e di servizi previsti dall’art.20, comma 3, del Dlgs 276/2003 (fra cui, lo ricordiamo, servizi di consulenza e di assistenza nel settore informatico; servizi di pulizia, custodia e guardiania; servizi di trasporto di persone e di trasporto e movimentazione di macchinari e merci da e per lo stabilimento;  gestione di archivi e magazzini; attività di consulenza direzionale, gestione, ricerca e selezione del personale,  di marketing e di gestione di call-center; per costruzioni edilizie all’interno degli stabilimenti;  per installazioni o smontaggio di impianti e macchinari), consente all’impresa utilizzatrice di dirigere il lavoro del personale somministrato, dal momento che il lavoratore somministrato è soggetto al potere direttivo, organizzativo e di controllo dell’utilizzatore (art.20, comma 2, Dlgs 276/2003) e non già di un terzo, come invece avviene nell’appalto. Inoltre,  in caso di cessazione del contratto  di somministrazione fra agenzia per il lavoro e impresa utilizzatrice, il lavoratore somministrato, dipendente dell’agenzia somministrante, ha diritto di ricevere da quest’ultima un’indennità mensile di disponibilità nei periodi in cui rimane in attesa di essere assegnato ad altro utilizzatore, oltre ad aver maggiori possibilità di ricollocazione nell’ambito della clientela dell’agenzia somministrante.

Avv. Marco Emanuele Galanti e Avv. Paolo Poli*

* Studio Legale Galanti Meriggi & Partners di Milano

(Tratto da “Il Sole 24 Ore” del 04/06/07)